这里的理由并不在于此种理解将破解征地悖论，而是该悖论难以成立。

殊不知，面对强权时，哲学的信仰和法律的逻辑毫无招架之力。法国大革命结束后，自然权利、人权、个人主义等概念遭到保守主义、威权自由主义、实证主义、社会主义以及社会学等政治派别与思想流派的共同否定，家庭、社会、民族、种族等集体概念却成为追捧的对象，并在整个19世纪以及20世纪前70年成为西方世界的主流观念。

前者在第二阶段——社会状态里已然出现，但后者却是第三阶段的产物，属于政治状态的范畴。（一）代议制并非只是狭隘的选举政治 无论是实证主义法学家抑或施密特，他们都否认制宪权尤其是原始制宪权[70]的规范性。[62]《第三等级是什么？》的论述也如出一辙。丹格拉斯的演说可见：Michel Troper, Termier la Révolution. La constitution de 1795, Paris, Fayard,2006, pp.277-305。在《第三等级是什么？》中，西耶斯表达了第三等级要主宰法国政治命运的强烈诉求：第三等级是什么？是一切。

不言而喻，特权等级的原则和目的与国民格格不入，特权等级不仅构成了一个国中之国，还和普通等级水火不容，它们之间的敌对性肯定不亚于英国人对法国人在战时表现的敌对性。西耶斯的制宪权理论可分解成为谁来制宪、为何制宪以及如何制宪等三个问题，其答案分别体现为它的三个基本特征：制宪权的决断性来自其专属于国民的特性，它的有限性产生于其捍卫人权的正当性，它的规范性则取决于其行使对代议机构的依赖性。这是强行性规范，公民负有遵守的义务。

[31] [德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第111页。要知道，法律适用通常不是对某个具体规范的适用，而是对散布在法律秩序的若干法律部门中的相关规范的适用，法官必须在整个法律秩序之内寻找法律问题的答案。从形式上看，法院的推理过程是这样的： 大前提：重婚无效，利害关系人应当在当事人双方或者一方死亡后1年内提出婚姻无效的请求 小前提：宋某在前婚未有效解除的条件下缔结后婚。2014年初宋某去世，1月10日，汪某向法院起诉，请求判决宋某与沈某的婚姻无效。

本案中宋某于2014年初去世，汪某于1月10日即提起确认后婚无效之诉，在时间上也符合司法解释的规定。[⑥]基于这项原则的要求，《婚姻法》第3条禁止重婚，禁止有配偶者与他人同居，《婚姻法》第10条并规定重婚为无效婚姻。

既然是补办，则事后的婚姻登记具有溯及力，溯及至双方均符合法律规定的结婚要件时，这是对不具有法律形式的夫妻共同生活之合法性的承认。[⑨] 王海南：论一夫一妻婚姻制度与重婚信赖保护，载《月旦法学杂志》2003年第5期，第284页。或许也可以这么说，夫妻共同生活持续的时间越长，则它越具有宪法上的价值，越值得宪法的保护。拉德布鲁赫曾经说过，没有哪部法律能够比婚姻法更清楚地阐释‘理念的材料确定性与法律‘理念对‘事实的依赖性。

重婚无效规则存在法律上的漏洞，重婚并非一律无效，有着长期共同生活的单方善意重婚应当受到法律的保护。六、结论 本文从基层法院的一则判决出发讨论了重婚无效法律规则的合宪性续造问题。共同生活本身本来就受宪法的保护，它是一个重要的砝码，它与单方善意的结合，应当足以使衡量的天平倒向善意重婚者一方。[13] 王乃聪编：《婚姻法问题解答汇编》，文化供应社1951年版，第71页。

[21]在某种意义上说，这种解释更像是一个智力游戏，它类似于禁止将铁变为黄金的法律一样，实属多余。2004年双方又补办了结婚证，这使得沈某对其与宋某婚姻的合法性有着正当的信赖。

（一）抚育功能与共同生活 从社会学上看，人类之所以会有婚姻，乃是出于抚育子女的基本需要。对于沈某来说，婚姻被判定为无效的后果，一是使其失去了40年之久的夫妻名分，这是重要身份利益的丧失。

因此这里的问题首先是：作为重婚的对方当事人，沈某能否以其善意为由而主张后婚有效呢？[⑦] （一）重婚的类型 我国《婚姻法》第10条仅仅规定重婚无效，而没有对重婚的类型予以进一步区分。就此而论，最高人民法院的司法解释没有对婚姻无效请求权的行使确定必要的时间限制，此诚属法律漏洞。[25] See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, trans, J.Rivers. Oxford University Press, p 51, 2002. [26] 孟令志：《无效婚姻论》，中国社会科学出版社1996年版，第146页。如调解无效时，应即转报县或市人民法院处理。最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》（以下简称婚姻法司法解释2）第5条规定：夫妻一方或者双方死亡后一年内，生存一方或者利害关系人依据婚姻法第10条的规定申请宣告婚姻无效的，人民法院应当受理。杨大文主编：《婚姻家庭法》（第五版），中国人民大学出版社2012年版，第102页。

[34]尤其是在面对法律漏洞的情形下，法院应当进行利益的探究，并从自己对利益状况的评判出发做出裁判。从这几个方面说，宋某既知道或者应当知道他的前婚并未有效解除，则他与沈某的后婚不属于双方善意重婚，沈某因此不能以其单方善意为由而主张后婚有效。

该案的基本情况是：宋某与汪某于20世纪50年代结婚，后因感情不和，经亲友调解于1967年私下解除婚姻关系。这种合宪性续造的过程，既是宪法价值注入婚姻法规则的过程，也是婚姻法规则接受合宪性控制的过程。

最高人民法院的司法解释已经看到了维护后婚当事人财产利益的重要性，但却没有将后婚的共同生活纳入保护的范围，此诚属法律漏洞。我国台湾地区的法律经验证明了这个道理。

因为如果进一步区分的话，则善意重婚还可以区分为单方善意重婚与双方善意重婚，这两种善意重婚对一夫一妻原则的冲击自有不同。在通常情形下，婚姻的形式是夫妻共同生活之存续的优势证据，它应当得到优先的保护，这也是维护婚姻秩序的需要。它不是逻辑三段论演绎的结果，而是目的论思考过程的结晶，体现了司法者的勤勉和创造。宪法规范与婚姻法规则就在这样的过程当中实现了规范之间的动态调整。

实际上，最高人民法院已经对看似僵硬的重婚无效规则进行了某种程度的软化，不过这种软化依然留有诸多的漏洞。[⑩] 林秀雄：《亲属法讲义》，元照出版公司2011年版，第93页。

[41] 雷磊：《论依据一般法律原则的法律修正》，载《华东政法大学学报》2014年第6期。[14] 苏永钦主编：《部门宪法》，元照出版公司2006年版，第806页。

叔本华说过：确定前提，而不是从前提中得出结论，才是真正的困难所在，也是易于出错的地方。本案中，法院对作为推理大前提的重婚无效这条法律规范只做了概念法学式的机械适用，而丝毫没有看到这条法律规范还存在着一个法律漏洞。

结婚证当然是婚姻存在的形式证明，但共同生活却是婚姻的实质属性，这个争议由此可归结为是婚姻的形式与实质之争。[24] 黄卉：《论法学通说》，载《北大法律评论》（第12卷•第2辑），北京大学出版社2011年版，第362页。[42] 苏永钦著：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第11页。单就《婚姻法》与相关司法解释看，沭阳县法院的判决似乎没有什么问题。

[④] 吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学》，中国法制出版社2011年版，第60页。[19]德国《基本法》第6条规定：婚姻与家庭受国家的特别保护。

卓冬青主编：《婚姻家庭继承法》，武汉大学出版社2012年版，第87页。双方善意重婚，即后婚当事人双方都不知自己的行为构成重婚而缔结婚姻。

该案判决之后，有媒体即指称宋某与沈某的后婚为史上最糊涂婚姻。（3）在《婚姻法》没有明文规定的情况下，婚姻法司法解释1确认无效婚姻制度存在阻却事由，即当事人依据婚姻法第10条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。